因与国际化工巨头巴斯夫欧洲公司(以下简称巴斯夫公司)的注册商标近似，湖北祥云化工股份有限公司(以下简称祥云公司)已经注册并使用10余年的“红狮犸及图”商标，被国家工商总局商标评审委员会(以下简称“商评委”)裁定撤销。

　　祥云公司对此裁定不服，将商评委告上了法庭。近日，北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院)对此案做出一审判决，法庭判决祥云集团胜诉，撤销商评委此前的裁决，要求商评委重新作出争议裁定。

　　这意味祥云公司第二大品牌——“红狮犸”商标又重新回到自己手里。

　　是否实际使用成为关键

　　对于祥云公司而言，一旦商评委裁定撤销祥云的“红狮犸”商标，对其可谓打击巨大。据祥云公司董事长胡华文介绍，“红狮犸”商标是该公司的第二大品牌，在创立近10年的过程中，为了扩大红狮犸商标的影响力，公司前后投入了大量的广告费。他们曾经在中央电视台天气预报时间段来做电视广告，仅此一项广告费就高达500万元一个月。此外，他们在地方电视台以及田间地头都设立了红狮犸的广告。如果祥云公司失去了红狮犸商标，他们将每年损失3亿到5亿元。

　　这使得祥云公司咬着牙也要把官司打到底。

　　几方争论的焦点，除了在行政裁定阶段就存在的“红狮犸及图”(即争议商标)与“狮马牌”(即引证商标)商标是否构成近似商标以外，争议商标的实际使用情况也成为影响案件胜负的关键因素。

　　祥云公司认为，“红狮犸及图”商标与巴斯夫公司的“狮马牌”商标，两者无论从整体外观、颜色，还是立体结构等方面均存在差异，不构成近似商标。此外，祥云公司还认为商标近似的争议裁定应在行政程序中考虑诉争商标的实际使用情况，因为祥云公司已通过中央电视台的广告和分布在全国各主要国道、省道的墙体广告扩大了了争议商标的知名度和影响力，争议商标应被认定为有一定影响力的商标。

　　作为第三人的巴斯夫公司在其提交的商标争议申请材料和证据中，没有提供商标实际使用的证据。巴斯夫公司认为，早在20世纪初，其生产的“狮马牌”商品就已进入中国市场，该商标具有较高的知名度，所以两个商标应当被判定为近似。

　　而商评委则认为，其做出的裁定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。

　　最终，法庭采纳了祥云公司的代理意见和证据，判决其胜诉。法院认为，虽然祥云公司的 “红狮犸”商标与巴斯夫公司的“狮马牌”商标读音相同，字形相近，但是两个争议商标整体视觉效果存在较大差异，祥云公司的 “红狮犸”商标已经实际使用了多年，据此撤销了商评委此前做出的裁定。

　　随后，商评委向北京市高级人民法院提起上诉。商评委认为，祥云公司的 “红狮犸”商标与巴斯夫公司的“狮马牌”商标，主要识别部分，字形相近、读音相同已经构成近似标识，一审法院判决有误，应予以纠正。

　　目前二审尚未立案，而第三人巴斯夫公司也未提起上诉。一审宣判后，记者联系巴斯夫(中国)有限公司传播部经理田丽君了解案件进展时，其对记者表示，对此案的相关情况该公司不接受媒体采访。

　　标准分歧

　　北京务实知识产权研究发展中心主任程永顺研究了一些案件发现，许多经过国家商标行政机关在行政二审对商标是否近似作出的裁定，都被法院判决给撤销了。

　　适用同一部《商标法》，商评委和司法机关为何会对同一起商标争议案做出截然不同的裁决？

　　同济大学知识产权学院院长陶鑫良认为，在商标侵权判断标准上，司法机关实际上采纳了以消费者发生混淆的可能性作为判断标准，强调考虑争议商标的实际使用情况。而国家商标行政机关则更侧重于从行政管理角度强调形式审查。这导致了商标争议过程中，行政审查和司法审查判断依据存在分歧。

　　到2010 年12月9日，中国商标注册申请量达100.3万件，再创历史新高，连续9年世界第一。我国商标注册累计申请821.3万件，累计注册商标554.5万件，有效注册商标448.1万件，均居世界第一。随着商标注册申请量的不断增加，对国家商标行政机关的行政诉讼也连年攀升。根据《法制日报》公布的数据，2009年全国法院受理商标一审行政案2007年是392件，2008年是484件。到2009年达到1376件，比2008年增长284.3%。

　　陶鑫良教授介绍，现行的《商标法》对于商标申请驳回、异议、撤销三类案件，规定了行政二审和司法二审的四审程序。上述三类案件的争议程序要先经过行政二审，一旦争议双方对于行政裁决不服，国家商标行政机关就会成为被告。

　　上海通达商标代理有限责任公司总裁侯化崇认为，《商标法》中对于商标侵权判断标准的缺陷，是导致行政裁定与司法判决之间分歧的原因。侯化崇介绍，商标行政机关依据《商标法》和《商标法实施条例》中的相关规定，判断两商标是否构成近似，商标局审查人员主要依靠商标局的内部检索系统，然后综合考量以决定是否核准商标注册。“商标局审查人员主要是依据‘音、形、义’ 的标准进行分析，加之以个人的主观认识进行裁定。”侯化崇说。在考虑两商标是否易使相关公众混淆误认方面，行政评审期间更多是从商标的理论角度分析，很少考虑实际使用。

　　我国司法实务界已逐渐认识到现行商标侵权判断标准的缺陷，并尝试在司法解释中以商标混淆理论来改良现行的商标侵权判断标准。例如，最高人民法院已在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的司法解释中，增加了对商标法中的“商标相同”、“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”的认定。

　　北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知中进一步明确指出：足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件……仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。

　　《商标法》亟待修改

　　商标近似标准不统一的背后是我国商标侵权判断标准的缺陷。

　　《商标法》第52条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权。

　　西南政法大学知识产权研究中心副教授邓宏光认为，该条款集中体现了我国商标侵权标准。即强调对注册商标专用权的保护，而且仅仅以原、被告两者的商标标识和所使用的商品是否相同或近似为商标侵权的评判标准，根本不顾及原告对自己注册商标的使用情况。

　　由于未使用的注册商标照样可获得保护，因此，有些人将商标注册作为生财之道。即注册商标的目的，不在于自己实际使用，而在于阻碍他人侵权以获得高价转让费，或者等待他人侵权以获得高额赔偿费。这导致“垃圾商标”注册泛滥成灾和恶意抢注屡禁不止。

　　陶鑫良建议，现在《商标法》正在进行第三次修改，应该采纳司法实践中效果较好的商标混淆理论，修改商标侵权判断标准。

　　但是遗憾的是，在2007年8月30日和2009年6月6日公布的“商标法送审稿草稿”中，都没有修改商标侵权判断标准，没有采纳商标混淆理论。

　　据一位参与修改起草工作的专家表示，优化统一侵权判断标准，采纳国际通行的商标混淆理论，已经在学界达成共识，在《商标法》修订稿中有所体现。目前，修订稿已经上报国务院法制办，正在进一步研究修订。

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　　巴斯夫&祥云的商标争夺战

　　上世纪 80年代，作为世界最大的化工企业，巴斯夫公司就已进入中国市场。祥云公司主要以生产复合肥料为主，1999年创立“红狮犸及图”商标。两商标的使用范围都在化学肥料上。

　　1987年 巴斯夫公司在中国申请注册“狮马牌”商标。2000年，德国钾盐集团并购了巴斯夫公司的肥料部门，成为了该公司所产肥料的全球唯一肥料经销商，但“狮马牌”商标的所有权属于巴斯夫公司。

　　2003年11月4日 祥云公司提出注册申请“红狮犸及图”商标。

　　2005年8月28日 “红狮犸及图”商标被核准注册。

　　2008年7月 巴斯夫公司以祥云公司注册的“红狮犸及图”商标对其在先申请注册并享有商标专用权的“狮马牌”商标的故意模仿、误导公众为由，向商评委提出了注册商标争议申请。

　　2010年4月6日 商评委对此案做出裁定，以文字部分相近构成类似商品上的近似商标为由，裁定撤销了祥云公司的“红狮犸及图”在部分商品上的商标专用权。

　　2010年5月 祥云公司对商评委的裁决表示不服，将商评委告上了法庭。随后，北京一中院受理了此案，并将巴斯夫作为第三人一起诉讼。

　　2010年10月22日 法院开庭审理了此案。

　　2010年12月 北京一中院一审判决祥云集团胜诉，撤销商评委此前的裁决，要求商评委重新作出争议裁定。