近几年，Nike的鞋款屡遭抄袭。在国内，罗永浩的BK1休闲鞋曾“复刻”Air Force 1的经典设计。无独有偶，Nike鞋款也遭Bape“借鉴”，其中就包括Air Force 1。Nike曾与Bape会面讨论设计问题，Bape Sta在2018年重新设计并降低了与Air Force 1的相似度，但从2022年起，Bape Sta鞋型再度回到2018年前，并且各种新配色和复刻版本越来越多，迫使Nike不得不出手，近日在美国曼哈顿联邦法院正式提起诉讼。

　　当初BK1复刻Air Force 1的原因是后者已过外观设计专利保护期。法律如何对运动鞋款的设计进行保护？已过专利保护期的设计，法律是否束手无策？这是公众关注的焦点。

　　一、鞋款设计的保护

　　对于经典鞋款，最有效的方式是外观设计专利保护。产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，均可构成外观设计，注册为专利后就受到保护。对于外观设计专利，只要未经专利权人许可，在专利产品上使用相同或相似的外观设计，无论是抄袭、还是使用人自己的创意，皆构成侵害专利权。

　　专利须经主管部门审查，确认符合法定条件后才能授予专利权。专利制度通过赋予专利权人合理的垄断权鼓励创造发明，而垄断又必然会损害社会公共利益，因此要兼顾促进技术进步与维护社会公共利益之间的关系。专利保护期的设定就是基于这一考虑，既然专利权人在保护期内利用专利垄断权获得了应有的利益，保护期过后应由社会共同享有专利成果。我国外观设计专利为15年的保护期，届期后该外观设计进入公有领域，不再受专利保护。

　　除外观设计专利外，版权也可对鞋款进行保护。根据我国《著作权法》的规定，产品设计图只要具备独创性，可作为作品受到保护。依该设计图生产的产品，可视为从平面到立体的复制，未经许可生产和销售该产品，构成侵犯设计图的复制权和发行权。版权的产生无需注册，保护期为作者有生之年加50年，法人作品也应从产品设计图绘制完成之日算起50年，远长于外观设计专利的保护期。但版权不排斥他人独立创作出类似的作品，需证明是抄袭而不是独创的作品才能构成侵权，与专利保护相比力度较弱。

　　外观设计专利和产品设计图版权所保护的客体有所不同。前者只保护产品的外观设计，不涉及脱离了产品的设计图形；而后者只保护产品设计的图形，与按此设计图制造出的产品外形是否具有美感没有关系。然而，两者的共性在于只保护产品外观或图形设计中吸引眼球的美感，不包括其实用功能。如果产品的设计是达到某一实用功能所必须，再令人赏心悦目，也不能受产品外观设计专利或产品设计图版权的保护，应属于实用新型专利保护的范畴。

　　Nike的鞋款应该是基于新潮和美感设计，与实用功能无直接关系，换言之，采用其他款式的设计也能具有相同的实用功能，应属于外观设计专利或产品设计图版权保护的客体。对于未注册专利的鞋款，可采用版权保护的方式，虽然保护力度较弱，但可享受更长的保护期限。对于注册为外观设计专利的鞋款，虽然版权保护期限远长于专利保护期限，但专利到期后再转入版权保护存在法律障碍，毕竟该外观设计在专利期内被授予“特权”，获得了垄断利益和经济回报，到期后的专利成果应进入公有领域，由全社会共享，而使用公有领域的技术不应侵犯任何人的权利。

　　二、商标的保护

　　即使外观设计专利到期后不能再依据版权进行保护，如果鞋款上的相关标识起到识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用，可受商标法保护。根据商标法的规定，在相同或类似商品或服务类别上，不但禁止未经许可使用与注册商标相同的商标，也不得以可能导致混淆的方式使用近似商标。判断是否与注册商标相同或近似应以普通消费者的“一般注意力”为标准。

　　商标性使用不但包括将相同或近似的标识作为商标使用在商品或服务上，也包括在商品装潢上使用这类标识，误导消费者。虽然不将这类标识直接作为商标使用，甚至在商品上还显示原有的商标，但普通消费者很难正确区分商标和装潢，只要在相关商品或服务上看到熟悉的商标文字或图形，便以此判断商品或服务的来源。因此，这类行为也属于商标性使用。

　　法律对驰名商标还采取特别保护机制，除禁止混淆外，还应防止已注册驰名商标的淡化。即使能够意识到某一标识不是权利人授权使用，但该标识的使用能够与驰名商标产生联想并损害驰名商标与商品或服务之间的特定联系或贬损驰名商标的品位和声誉、导致驰名商标对公众的吸引力降低或价值受到损害，也应该作为侵犯驰名商标权的行为加以制止。

　　Bape运动鞋使用了自己的商标，但装潢上出现了近似于钩子的图案，属于商标性使用，易于产生混淆。Nike的钩子商标路人皆知，无疑是驰名商标，应按防淡化的原则加以保护。即使消费者能够识别Bape的抄袭鞋款不是Nike的产品，也会因为近似于钩子图案的使用产生联想而损害Nike的品牌价值，降低Nike的品位和声誉。

　　三、反仿冒

　　除注册商标外，商品名称、包装、装潢等也能起到识别商品来源的作用。即使这些元素不构成对注册商标的侵权，由于引起他人的误解，也可适用反仿冒（passing off）的法律。英美法下的反仿冒，旨在防范经营者以仿冒他人商品或服务的方式谋利。我国《反不正当竞争法》也对此进行了规制，禁止经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识或其他足以让人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

　　仿冒的构成要件包括仿冒与被仿冒产品之间具有相似性且这种相似性能够被公众所感知，两种产品之间的联系会误导公众认为仿冒的产品获得正式授权以及被仿冒的产品具有良好的商誉且仿冒的目的就是为了利用这种商誉谋利。

　　鞋友们发出“Bape的鞋和钩子这么像！”的惊叹，说明两个品牌的鞋款具有较强的相似性并被消费者所感知；Nike是生产运动鞋的著名品牌，其鞋款屡遭抄袭，说明该品牌具有良好的商誉；Bape抄袭的鞋款销售量剧增，印证了Nike的商誉被Bape所利用并从中获利；这些要件构成法律所规制的仿冒行为。

　　但是，如果这种相似性不是因为使用了与Nike商品名称、包装、装潢等标识、而仅为外观设计相似所致，对于专利到期后的鞋款，被告仍会以外观设计已进入公有领域不再受保护为由进行抗辩。

　　四、结语

　　运动鞋款可基于产品设计图受版权保护，也可以通过注册外观设计专利加以保护。前者只保护图形设计所具有独创性的美感，后者保护的是产品外观对消费者的吸引力。对于受保护的客体，两者的共同点是：鞋款产生的美感不应是产品实用功能所致，如果不采用这款设计无法实现某一产品功能，这样的设计再美也不受版权或外观设计专利的保护，应由实用新型专利加以保护。

　　除外观设计外，识别商品来源的商标或商品名称、包装、装潢等标识受商标法或反不正当竞争法的保护，也能发挥防范其他品牌抄袭产品外观设计的作用。特别是Nike这样的驰名商标，不但可以根据易于造成混淆的理论进行保护，还可以采取特别保护机制防止驰名商标的淡化。

　　但是，如果Bape的运动鞋仅与Nike的鞋款相似，不涉及使用Nike识别商品来源的标识，对于外观设计专利到期的鞋款，在享受了专利期的特别保护并获得相应的利益后，专利技术由社会共享，再依据版权或反仿冒法律制止复刻，在法律上存在障碍。

　　综上，Nike和Bape的官司有得打，取决于双方的策略和依据，而其最后的判决也将产生行业指向性意义。